在互联网行业迅猛发展的时代，企业合并与收购现象已成常态。大企业纷纷开展平台化、多元化经营，主导与推动着企业的并购；与之相对，小企业在初创阶段因资金短缺不得不接受大企业的持股，在获得消费者的青睐并占据一定市场份额之后，难逃被完全收购的命运。虎牙斗鱼从“宫斗”到“结盟”再到“分手”，合并收购的背后是市场不能被置于垄断之掌的自我出击和防卫。

2020年8月10日，腾讯控股有限公司（以下简称腾讯）分别向虎牙公司（以下简称虎牙）、斗鱼国际控股有限公司（以下简称斗鱼）发出非约束性建议书，建议虎牙和斗鱼进行战略合并。

经过多方谈判，于同年10月12日晚间，游戏直播平台斗鱼和虎牙共同宣布，正式接受大股东腾讯提出的合并邀约，进行战略合并。

根据合并协议，虎牙将通过以股换股合并收购斗鱼所有已发行股份，斗鱼将成为虎牙私有全资子公司，并将从纳斯达克退市，但双方的产品和品牌仍将保持相对独立运营，管理层保持稳定；合并后新公司将采取联席CEO制度，斗鱼CEO陈少杰和虎牙CEO董荣杰，将共同出任联席CEO，陈少杰加入合并后新公司董事会。[①]一旦完成合并，游戏直播两超多强的局势将被打破，迎来真正行业“巨无霸”。

在决定合并后，腾讯随即向市场监督管理总局申报了虎牙与斗鱼合并案，后者于2021年1月4日受理并依据《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）对该经营者集中予以反垄断全面审查。

市场监管总局经过审查表明，本案相关市场为中国境内网络游戏运营服务市场和游戏直播市场。如虎牙与斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益，也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展。

另外，腾讯提出的附加限制性条件承诺方案经评估不能有效解决前述竞争关注。根据《反垄断法》第二十八条和《经营者集中审查暂行规定》（下称《审查规定》）第三十五条规定，市场监管总局最终于2021年7月10日发布公告依法禁止此项经营者集中。[②]

我国《反垄断法》对垄断行为做了四个部分的规定，垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中以及滥用行政权力排除、限制竞争。

经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。[③]

经营者集中作为一种商业现象，是当代网络经济发展的常态，俗称的并购就属于经营者集中。经营者集中本身不一定违法，但为避免集中对市场竞争造成不良影响，便由国务院反垄断执法机构对经营者集中相关情况进行审查。

根据反垄断相关法律的规定，国务院反垄断机构进行经营者集中审查主要有以下四个方面：

当经营者在行业领域占据较高的市场份额或影响力时，其集中才会受到关注，也就是通说的寡头企业之间的并购事宜。对于该影响力而言，最直观的表现就是营业额。

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（下称《申报标准》）第三条之规定，对申报标准进行了量化，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

就虎牙和斗鱼并购来说，虎牙2019年全年的总收入为人民币83.75亿元，相比2018年的人民币46.63亿元增长79.6%。[④]

在斗鱼公布的2019年财报中显示，斗鱼2019年净营收为人民币72,832亿元，较上年同期的人民币36,544亿元增长99.3%。[⑤]远超《申报标准》第三条第二项规定的20亿标准，因此斗鱼虎牙合并事项属于应当依法申报的范畴。

在判断集中是否会对市场竞争产生影响之前，首先需要对相关市场进行认定。地域上，虎牙斗鱼均面向中国境内，属于国内市场；相关商品上，二者在游戏直播、娱乐直播、电商直播和短视频市场存在横向重叠，腾讯在游戏直播的上游从事网络游戏运营服务。

上述分别构成单独的相关商品市场，而对于此次并购案来说，真正受到考验的是游戏直播市场。

根据我国《反垄断法》第二十七条的规定，审查经营者集中，应当考虑下列因素：

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

对以上因素需要综合考虑，下面结合本案对以上六点进行分析：

第一点，关于市场份额及控制力

《反垄断法》第十九条规定了一个经营者的相关市场的市场份额达到二分之一的，便认定具有市场支配地位，而两个经营者的则需合计份额达到三分之二。

就中国境内游戏直播市场，从营业额看，虎牙和斗鱼市场份额分别超过40%、30%，合计超过70%；从活跃用户数看，双方市场份额分别超过45%和35%，合计超过80%；从主播资源看，双方市场份额均超过30%，合计超过60%。作为当前市面上两大游戏直播平台，其市场力量远超其他竞争者。

并且在交易前，腾讯已具有虎牙单独控制权和斗鱼共同控制权，在此之前虎牙和斗鱼之间尚存在一定的竞争，但集中之后将彻底消除这种竞争，而腾讯则进一步强化其市场支配地位。

第二点，相关市场的市场集中度

市场集中度（Market Concentration Rate）又称或行业集中度（Concentration Ratio）行业集中率，是指某行业的相关市场内前N家最大的企业所占市场份额的总和，是对整个行业的市场结构集中程度的测量指标，用来衡量企业的数目和相对规模的差异，是市场势力的重要量化指标。[⑥]

市场集中度过高时，会限制竞争致降低资源配置效率，提高收费损害消费者利益，也不利于经济发展和社会进步；但市场集中度过低又会导致过度竞争，造成资源浪费，同样无益于社会公共利益。作为游戏直播行业两大巨头的斗鱼及虎牙，二者的市场份额便已经超过70%，可见游戏直播行业的市场集中度之高。

另外2020年《中华人民共和国著作权法》新修订，将原有的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”替换成“视听作品”，游戏这类二次创作视频画面的版权保护大大加强，这对于游戏直播行业的影响是巨大的。游戏直播行业发展很大程度得益于相关游戏的直播版权，好比当前热门游戏及其相关赛事，如《英雄联盟》和《英雄联盟全球总决赛》，其版权许可费用便是一笔巨额支出。随着版权保护的加强，造成的结果便是游戏直播行业的市场集中度进一步提高。

第三点，对市场进入、技术进步的影响

随着版权保护的加强与资本的竞争，过去的“千播大战”不复存在，现在是“虎鱼之争”的两超多强局势，游戏直播市场进入壁垒只会越来越高。

由于相关游戏受到版权保护，新创企业很难在初创期支付巨额版权费，无法播放热门游戏令新创企业难以在市场生存。

第四点，对消费者和其他有关经营者的影响

对于消费者来说，最关心的问题莫过于价格以及商品服务质量。经营者集中将完全消除两大巨头之间的竞争，同时使紧随其后的竞争者难以追赶，不免担心占据强大市场力量后的腾讯出现降低产品质量，提高服务价格或者降低用户体验感受，损害消费者权益的情形。

另一方面对其他有关经营者来说，作为两强的虎牙和斗鱼本身的市场份额和控制力就较大，集中后在本就市场集中度偏高的游戏直播行业进一步压缩其他平台的市场空间。相互资源整合带来的完整而强大的产业链，致使腾讯在上下游均拥有较强的市场控制力，有能力和动机对下游游戏直播市场的竞争对手实施游戏版权许可封锁，对上游网络游戏运营服务市场的竞争对手实施直播推广渠道封锁，在上下游市场形成闭环，从而排挤限制其他竞争对手。

第五点，对国民经济发展的影响

集中对于直播从业者也存在不利影响，虎牙斗鱼合并对于主播来说，进一步减少其平台选择权，降低主播和游戏主播工会议价能力，损害从业者权利。

另外竞争是经济发展的源动力，失去竞争，行业经济将丧失活力，不利于国民经济的发展。

第六点，国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素

该条作为兜底条款，以面对快速发展变化的社会经济。结合以上六点来看，腾讯这次并购计划告吹就不奇怪了。

在审查经营者集中里存在一项救济措施，《反垄断法》第二十九条中规定了附加限制性承诺，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

在审理中，市场监管总局会将具有或者可能具有排除、限制竞争效果的审查意见及时告知集中申报方，并就如何减少该经营者集中对竞争产生的不利影响进行商谈。

在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中列举了三类限制性条件，包括

①剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件；

②开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件；

③结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

当然，就本案的最终评估来看，市场监管总局认定腾讯一方提交的承诺方案并不能有效减少集中对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场竞争的不利影响。

虎牙斗鱼案并非我国第一件禁止经营者集中案，根据有关报告，2008-2020年间我国无条件批准经营者集中案件3250件，附加限制性条件批准案件48件，禁止经营者集中案件2件，以及未依法申报经营者集中而受处罚案件59件。[⑦]

在虎牙斗鱼被禁止合并之前还有两例被禁止的集中案件，当然从数据上也可以清晰看见，一般的经营者集中，被禁止的是少数，在遵守集中程序性规定的前提下，集中概率还是相当高的。

下面简单分析两个经典案例，一个是成功集中的滴滴并购案，另一个是被叫停的可口可乐收购汇源案。

2016年8月1日滴滴出行宣布与Uber全球达成战略协议，滴滴出行将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营。

滴滴和优步作为当时的龙头企业，其合并必然受到了反垄断调查。但最终滴滴顺利并购优步，也没有受到相关的反垄断处罚。这似乎看起来相当不可思议，但仔细分析，对滴滴并购优步的反垄断调查存在一定的困难。

首先这个并购案是没有通过申报程序的，该案是由市场监管总局主动发起调查的。其不经申报即合并是否违法就要看看双方的营业额情况了，由于打车平台的特殊性，我们并不能直接看其公司流水，公司流水包括了服务费以及乘客交付的打车费。作为网约车司机，并非打车平台的员工，因而其收入直接来源于这很大一部分的打车费，平台仅在其中收取一定服务费，因而净利润作为打车平台的营业额更为合理。

虽然有媒体报道滴滴2015年的净收入为61.62亿元人民币，但腾讯财经未能从滴滴出行证实这一数据。而就优步而言，根据2015年7月Uber中国融资时传出的财务预测数字，其2015年净收入竟为0。[⑧]

不过联系当年行业背景就能发现，优步为打开中国市场进行了诸多价格优惠、补贴政策等商业策略，前期支出高于收入就不难理解了。因而滴滴并购优步是无需向市场监管总局申报的。

其次是相关市场界定上，在当时网约车平台兴起的背景下，滴滴与优步集中将拿下网约车市场九成的份额，不少人会担心集中后其市场力量过强而产生涨价问题。但即便滴滴利用其市场支配地位进行涨价，人们依然可以通过传统出租车来享受打车服务，网约车并非无可替代，网约车和传统出租车存在竞争替代关系。在这一点上，该集中并不会对我国打车行业产生实质性的不良影响。

最后从行业发展的角度考虑，打车平台市场进入门槛较低。现今打车平台出现了不少竞争者，美团、高德、携程、摩拜、哈啰等等新兴平台利用自身其他领域客户固有优势发展打车市场，市场的竞争力是相当激烈的。

图源：百度

商务部2009年3月18日宣布，可口可乐并购汇源果汁未通过反垄断调查，决定禁止此项经营者集中，因为收购会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展。这是反垄断法实施以来第一个未获通过的案例。[⑨]

笔者对该并购案进行分析发现，该案被驳回有几个关键因素：

首先并购双方属于果汁市场，虽然可口可乐因碳酸饮料闻名，但其也在果汁市场上占有一席之地。据媒体援引市场调研公司的数据，汇源果汁在中国纯果汁市场占有46%的市场份额，中浓度果汁也占到39.8%的市场份额，是毫无争议的行业龙头，可口可乐旗下的果汁子品牌占有25.3%，位居第二。两者若合并，将占市场份额70%以上，将对统一等其他企业形成很大的竞争压力。[⑩]

其次很大程度上考虑的是其不利影响。果汁饮料与纯净水、碳酸饮料等其他饮料不同，还涉及上游果农的利益，而渠道和加工企业都对上游供应商有决定性影响力。

汇源若退市，其背后水果原料供应渠道将会被可口可乐取而代之，后者完全可能利用其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业，继而对国内果汁市场形成垄断，易产生排他限制性竞争，挤压国内其他中小企业的生存空间，不利于中国果汁行业的健康发展。

国务院法制办副主任张穹在10日举行的第十一届投洽会“中国反垄断法研讨会”上澄清说，《反垄断法》并不反对垄断企业本身，反对的是经济活动中的垄断行为。[11]

常见的一些大型垄断企业，有通过年代的沉淀一步一个脚印不断做大做强的，例如阿里巴巴、腾讯和百度，也有类似地铁、电网、电信等企业是处于完全垄断的局势。

这些垄断企业、垄断行业的存在，有些是自然垄断的属性，有些是计划经济体制形成的结果，有些是关系到国计民生的特殊行业，因此在具体实施中将考虑到其实际情况。

反垄断法的存在本身是为了维护中国特色社会主义市场经济秩序，保证国民经济健康发展，因而对于市场竞争中企图通过不正当方式形成垄断局势的行为予以规制，对于通过自主创新，改善管理，科学营销不断做大形成垄断的情况是鼓励并支持的。

对于经营者集中也是一样，为不断发展而进行企业并购是现代经济社会常态，归根结底，集中不妨碍国民经济健康发展，同时不会对行业造成明显不良影响的，那么集中就是被允许的。

若经营者集中达到申报标准一定要先申报，否则集中不会被批准，而且还将面临行政罚款。但并非不到申报标准就不会受到反垄断审查。

《申报标准》第四条以及《审查规定》第六条中设有兜底条款，对于未达到申报标准的，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。这是市场监督管理总局依职权主动调查的制度规定，因而对于计划进行经营者集中的企业来说，即便营业额未达申报标准，也需要做相应的审查应对准备。

应对审查时学会如何抗辩是十分关键的，针对经营者集中，主要有以下三种：

①买方力量，这其实是卖方市场相对概念，在买方力量足够强大的时候，卖方市场力量对消费者影响微乎其微；

②市场进入抗辩，这是针对于行业其他竞争者而言，通过证明市场进入壁垒低来否定集中的限制竞争影响；

③效率抗辩，这是一项主观性抗辩理由。在客观因素不符的情况下，通过证明集中所带来的行业效率，经济进步等优势，来表明经营者集中明显利大于弊。

理查德.波斯纳曾说过，“在经济分析中我们之所以珍视竞争是因为它促进效率——即作为手段而非目的，这似乎表示，只要垄断有助于提升效率，就应当得到容忍甚至鼓励。”[12]这点在《反垄断法》第二十八条就有体现，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

《反垄断法》二十九规定了国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。这里可能使不少人陷入误区，法律确实赋予了市场监管总局附加限制性条件的权力，但并没有明确限制性条件就是市场监管总局提出的。

作为提出集中申请的企业来说，提前做好预案，预判市场监管总局可能会禁止的关键点，并针对问题做出限制性承诺，这样可以将主动权掌握在企业自己手里。面对对方提出的限制性条件，可能就会出现接受与否这种十分被动的局势，从结构性条件、行为性条件以及二者结合的综合性条件出发提前做好备选方案有利于提高在最终审查阶段的通过率。

做好企业反垄断合规，不仅要依法进行经营者集中，而且要禁止达成垄断协议以及禁止滥用市场支配地位；同时要做好应对风险的风险识别、评估、提醒及处置。良好的合规管理能够有效防范风险，为企业经济健康发展保驾护航。

[①] 北晚新视觉网：《定了！虎牙斗鱼正式合并，与虎牙合并后斗鱼将退市》

[②] 市场监管总局：《市场监管总局依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并》

[③] 慕亚平，肖小月：《我国反垄断法中经营者集中审查制度探析》，载《学术研究》2010年第4期。

[④] 新华网：《虎牙2019年营收破80亿元 利润增长超预期》，

[⑤] 新浪游戏：《斗鱼2019年财报公布：Q4营收20.6亿 净利润1.86亿元》

[⑥] 金融界：《行业集中度的背后蕴含了哪些信息》，

[⑦] 知产力：《从3359件公开案例看中国反垄断之经营者集中》

[⑧] 腾讯财经网：《滴滴收购Uber中国或不触发反垄断审批》

[⑨] 新浪财经：《投资的反面教材—可口可乐179亿收购汇源果汁》

[⑩] 上海证券报：《反垄断法第一场大考：汇源收购案法律分析》

[11] 中国法院网，国务院法制办：《反垄断法不反对垄断企业本身》

[12] Richards A Posner, Antitrust Law (2nd ed.), University of Chicago Press, 2001, p.28.