前不久，最高院合并审理了华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司起诉康文森无线许可有限公司确认不侵犯专利权及标准必要专利使用费纠纷，并对三案做出了民事裁定书。最高院裁定“康文森无限许可有限公司不得在本院就本三案作出终审判决前，申请执行德意志联邦共和国杜塞尔多夫地区法院于2020年8月27日作出的一审停止侵权判决。如违反本裁定，自违反之日起，处每日罚款人民币100万元，按日累计。”[1]

去年，华为在中国对美国公司InterDigital提起诉讼，指控美国科技公司违反了在公平、合理和非歧视性条款下对3G、4G和5G无线通信的“标准必要专利”进行授权的义务。

作为一类特殊的专利，随着标准的实施推广，标准必要专利（以下简称“SEP”）实际上具有了在专利独占权基础上的一定的强制性。而如何对其进行规制，在推动科学技术进步，发挥标准化优势的前提下，运用FRAND原则防止SEP破坏正常的市场竞争秩序也成了专利领域研究的焦点。本文将从SEP的认定与“FRAND”原则的实际运用角度进行解析。

标准必要专利，英文全称standard essential patent，简称SEP。欧洲电信标准协会将SEP定义为“基于技术上的判断（而非商业上），根据在制定标准时已有的技术实践和状况，专利实施人要制造、销售、出租，或者其他配置、修理、使用或者实施某种符合标准的设备或方法时，不可能不侵犯的专利权”[2]。我国2014年1月1日实施的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》里对SEP采用了更为简单地定义“国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利。”

综合来说，SEP就是为了达到某一标准所必须使用的一些专利，其强制性要高于其他专利，所以认定SEP就不可避免的要对其涉及的“技术标准”进行认定。有学者认为“技术标准是指为获得公认机构批准且无须强制执行的，供通用或重复使用的产品或者相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。”[2]

实践中，技术标准又可以分为事实标准和法定标准两种。事实标准是由市场竞争形成的，通过市场运行发展使某一产品的规范和技术在市场上取得支配地位，从而形成了技术标准。这种标准可以是开放的也可以是私有的，这种通过市场竞争形成的技术标准一般来说掌握在行业内具有垄断地位的经营者或者企业联盟手中。

与事实标准不同，法定标准是由政府组织或者由政府授权的组织按照法定程序公布和管理的标准。一般而言，事实标准发展到一定的程度会转换为法定标准。通常的做法是标准化组织根据市场、成员的需求，从成员提议的若干选项中选择特定的技术作为标准，该标准一旦被市场认可，往往会为某个区域或行业甚至世界通用。

SEP的存在某种意义上来说是为了实现全球互通。拿通信行业举例，如果你拥有一部手机只能在中国打电话联网等，去了国外需要更换一部手机，你在美国的朋友因为用的是美国手机所以她无法给在中国使用中国手机打电话发消息，你和她之间就“失联”了（此处美国手机、中国手机只代表手机所处地理位置，不代表手机品牌）。而SEP的出现打破了这种阻隔，无论哪个国家的手机都可以在中国使用，互通全球就可以实现。这就是SEP存在的必要性。

因此，SEP设立的初衷是为了推动技术标准的实施与运用，减少适应成本，实现全球互通。但如前所述，SEP一定程度上是具有垄断性质的，拥有SEP的权利人可以通过专利许可费获取巨额的收入，如果其对权利进行滥用，对市场造成的影响可以说是难以预计的。比如说A拥有一项SEP，A不允许B品牌使用或者给B品牌的许可费是其他品牌的几倍、十几倍，那对B品牌来说就是十分不公平的，甚至可能间接导致B品牌的消亡。基于此，标准组织对SEP的权利人作出了限制，这些限制中，最重要的就是FRAND原则。

FRAND原则（fair ，reasonable and non-discriminatory terms）即公平、合理和不歧视原则。从实践的角度来说，FRAND原则是有关利益方之间博弈均衡的结果。所以其来源于标准组织对SEP管理的需要，在法律上它的来源是反垄断法/竞争法，而非知识产权法律。[3]

目前，全球绝大多数的标准组织在制定其知识产权政策时都会包含FRAND原则，该原则是标准化组织制定知识产权政策的核心规则。通常标准组织制定FRAND原则会要求专利权人事先公开申明，即一旦某一技术标准要采用SEP专利权人的专利技术时，专利权人将按照“公平、合理和不歧视原则”许可标准使用者实施其技术。

虽然FRAND原则已经得到了产业界和理论界的认可，在实践中也得到了很好地运用，对防止SEP专利权人借SEP进行技术操控和市场垄断有积极作用，但FRAND原则的存在也一直有各种争议。这些争议的焦点来自于FRAND原则本身的模糊性[4]。也是由于FRAND原则的不确定性，其常常被称为是“没有牙齿的老虎”[5]。

标准化组织虽要求专利权人按照公平、合理和无歧视原则许可专利，但对于何为公平、合理、无歧视没有明确解释。在民事立法上，“公平”、“合理”过于抽象[6]，私人协议中，“公平”、“合理”又显得有些空洞。只有“无歧视”还有稍微明确的含义，即要求专利权人对条件相似的被许可人以相同的条款进行许可。但什么是条件相似又是一个模糊的概念。不过，“无歧视”至少有一点是在业界达成了共识的，即“无歧视”不代表“许可费相同”。因此，无歧视原则更多也更容易接受的解释是“专利权人给予条件相同的被许可人相同的许可条件，给予条件不同的被许可人不同的许可条件，只要这些不同条件的被许可人之间不是竞争关系即可”。[7]

其实从FRAND原则存在的意义上来说，它最重要的意义就是保证“利益均沽”，也就是说专利权人和被许可人之间以及各个专利权人之间的利益要平衡。这种利益平衡具体来说就是专利的许可费和许可限制的平等合理。当然专利许可费的高低以及许可限制的多少对于专利权人和被许可人是不同的，由此产生的纠纷也不在少数。

华为诉美国IDC一案中，IDC公司2009年至2016年希望从华为方获取专利许可费相当于同期给苹果公司的100倍，给三星公司的10倍。同时IDC公司于2011年7月和9月分别向美国国际贸易委员会和美国联邦地方法院Delaware法院投诉和起诉，控告华为的通信产品侵犯其专利权，要求颁布禁令，禁止华为产品进口至美国境内以及销售。迫于无奈，华为于2011年12月向深圳中院提起诉讼，控告IDC的要求违反FRAND原则，并要求IDC公司以符合FRAND原则的权利金授予其中国标准必要专利许可。2013年9月28日，广东省高级人民法院作出终审判决，认定IDC公司实施了垄断行为并违反了FRAND原则，赔偿华为公司2000万人民币。

在这起案件中，IDC针对全球手机销量不如苹果、三星等公司的华为索要高价的专利许可费，其行为明显缺乏正当性、合理性，同时根据无歧视原则，专利权人在给予存在竞争关系的被许可人许可待遇时应当相同。因此，IDC公司的行为明显违背了FRAND原则。

标准组织设立FRAND原则的初衷是为了更好地推动技术发展和革新，平衡各方利益，但实践中仍会存在各种问题。那如何构建更合理、适用性更高的FRAND原则呢？

首先，SEP的专利权人的对外许可条款应当尽可能公开透明。实践中，FRAND原则实施的一个重大阻碍就是专利权人和被许可人之间许可合同都是保密的，被许可人之间并不知道对方的专利许可费用。保密协议的限制导致诸多潜在的被许可人难以预估专利的运营成本，计算出最有竞争力的市场价格。因此，鼓励SEP权利人公开关键的许可信息或对许可合同进行适度公开，可以一定程度上让市场经营者和企业能进行综合的考虑，更好地促进技术发展，尽量避免垄断现象的产生。

其次，SEP专利权人应当不拒绝或歧视任何潜在的被许可人。实践中一些SEP持有人为了获取高额的专利许可费，会将其持有的SEP许可给特定的终端产品制造商，这种特定的授权导致产品价值链节点的设计者、制造商很难获得SEP许可[8]，这就很有可能导致垄断甚至是跨国垄断的发生。因此在涉及标准必要专利的纠纷案件中，法院应当严格坚持FRAND原则以及无歧视准则，让专利权人向所有潜在被许可人提供公平合理的许可，同时反向促进FRAND原则的实际运用和更新。

再者，建立标准必要专利许可费的一般计算规则。与SEP有关的诉讼案件中，大多数都是由于专利许可费的不平衡引起的，相差数十倍甚至几百倍的专利许可费使得不同的被许可人付出的成本和获得收益天差地别，市场竞争也趋于恶化。从原则上来说，同等许可条件下，技术标准通过以后许可人从被许可人处能够获得的专利许可使用费的数额应该不超过在技术标准通过以前其所能够获得的许可费的数额。[9]

此外，专利许可费应当充分考虑技术标准中SEP的数量、法律状态、实际价值以及被许可人的可预期收益等因素。1971年，美国法院在乔治亚太平洋公司诉美国胶合板公司一案[10]中曾提供了判断合理许可费的15个因素，这些因素被称为Georgia-Pacific 因素，通常被认为是用来计算合理专利许可费的黄金标准。15个因素分别为：

（1）专利权人将许可专利所得到的实际许可数额作为既成的许可费；

（2）被许可人实施替代性专利所支付的许可使用费费率；

（3）专利许可的性质和使用范围；

（4）专利权人通过不许可他人实施专利的既定政策和市场计划来维持垄断或以特定的情况下才许可他人实施专利；

（5）专利权人与被许可方之间的商业关系，如双方是商业上的竞争关系；

（6）该专利对被许可方的其他产品的促销效果、销售专利产品对提高被许可方其他产品销售量的帮助效果；

（7）专利的有效期和许可的期限；

（8）生产专利产品的盈利能力、商业价值以及其现行的普遍程度等；

（9）该专利产品与原有产品相比产生的增进的功效和实用之处；

（10）专利技术的性质；

（11）侵权人实施专利的程度以及能证明侵权获利的证据；

（12）根据惯例，特定商业或具有可比性的商业中使用发明或类似发明的利润在商业中利润或售价所占的部分；

（13）专利技术区别于非专利技术、制造工艺、经营风险可以实现利润的部分或者侵权人增加或改良的专利技术产生的利润部分；

（14）合格专家证人的意见；

（15）专利权人与被许可方在被许可方开始实施侵权的时候自愿、合理地与专利权人磋商所可能达成的专利许可费。

虽然这15项因素有很大弹性，也并未提供具体的计算方式，但在判断专利许可费是否公平合理时还是有一定的参考性和指导意义的。

技术发展速度越发迅猛的当今社会，成千上万的高科技产品依赖于技术标准得以传递给消费者并实现全球互通，降低适应成本。近年来有关SEP的诉讼也大幅增加，诉讼标的额也愈来愈大。在这些不断增加的诉讼中，合理地使用FRAND原则也成为当事人维护自身合法权益的重要诉讼策略。

作为平衡专利权人和被许可人利益的FRAND原则虽然具有不确定性和模糊性的特点，在具体实践中也存在着难把握的情况，但其存在依旧为很多被许可人争取到了公平且合理的专利许可费，同时也对SEP的持有人进行了约束，在防止出现利用SEP进行市场垄断现象上有一定的助力。

克服FRAND原则的缺陷以及标准化SEP专利许可费的计算是个漫长而充满艰辛的过程，在平衡各方利益的同时需要保证市场的稳定和良性竞争。利用更具适用性和实用性的FRAND原则以及更合理的SEP专利许可费计算方式，对于市场和技术的发展都具有极为深远的意义。

[1] 最高院（2019）最高法知民终732、733、734号之一民事裁定书

[2] 张晔华、丁沙：《周末特稿|实例分析之标准必要专利的确定》，《知产力》，2020年1月18日

[3] 徐健，苏琰：《专利池的运营与法律规制》，《知识产权出版社》2013年6月版，第100页

[4] 贾晓辉、潘峰：《标准组织知识产权政策》，载《信息技术与标准化》2010 年第 1 期，第 56 页

[5] 葛晓霞：《技术标准中必要专利的FRAND许可原则》，2014年4月苏州大学硕士专业学位论文，第14页

[6] Pat Treacy, Sophie Lawrance, FRANDly fire: are industry standards doing more harm than good? . Journal of Intellectual Property Law and Practice, 2007, (12): 22−29，转引自刘强：《技术标准专利许可中的合理非歧视原则》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2011年第2期，第84页

[7] 尹田：《论民法基本原则之立法表达》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第 1 期，第 45 页

[8] 葛晓霞：《技术标准中必要专利的FRAND许可原则》，2014年4月苏州大学硕士专业学位论文，第18页

[9] 宋建宝：《深度 | 标准必要专利的司法规制原则》，《IPRdaily》，2019年10月8日

[10] 葛晓霞：《技术标准中必要专利的FRAND许可原则》，2014年4月苏州大学硕士专业学位论文，第25页

[11] 7 Georgia-Pacific Corp .v. U.S. Plywood-Champion Papers Inc.,446 F.2d 295(2nd Cir.1971)

[12]力久知识产权：《标准必要专利（Standards Essential Patents）与FRAND原则》，2017年9月18日，搜狐网

[13] 金石智权_知识产权：《标准必要专利中的FRAND原则》，2019年6月11日，搜狐网

[14]黄菁茹：《论FRAND原则对标准必要专利权行使的限制》，载《知识产权》。2016年第1期。第90-96页