俗话说游戏五分钟，捏脸两小时，笔者最近试玩了一款科幻类开放世界手机游戏，进入游戏的捏脸环节很是令人眼前一亮，厂商提供的大量素材同样也激发了玩家们的“创作”灵感，可以在各大视频网站上看到玩家们分享的捏脸成果。

但笔者无意中发现，不少玩家捏造出来的人物形象与众多知名角色撞脸。有知名动漫主角、虚拟歌姬，甚至其他游戏竞品的角色，均被玩家在该手游中塑造并分享给其他玩家。作为一名知识产权从业者，这个现象引发了我的思考，“捏脸”形象能否受到著作权保护？“捏脸”形象是否存在侵权风险呢？笔者就这两个问题展开了研究。

“捏脸”是否构成著作权法意义上的作品？

“捏脸”是常被设置在游戏初步登入时的流程关卡，为了玩家能够捏造出自己在游戏中心仪的虚拟形象，往往给予玩家在发型、脸型、五官、妆容甚至服饰等较为广泛的选择，让玩家自由组合以创造出属于自己的形象。

那么玩家在游戏中捏造出来的形象是否属于著作权法意义上的作品继而受到著作权法保护呢？

根据《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”那么，决定作品本身是否构成著作权法意义上的作品，关键之一是要判断其是否具有独创性。

纵观司法实务，陶某诉熬某的侵害作品署名权、信息网络传播权一案中，（2020）浙01民终1426号民事二审判决书中就有对游戏“捏脸”的法律定性与分析。杭州中院认为，该案涉及的捏脸过程不是一种从无到有的独立思考创作，而是在现有设置素材的基础之上进行的创作，已经承载着游戏开发者个性化的设计、构思，该捏脸是在已有他人独特思想的表达之上。

故对于“创”的要求相应会提高，捏出的五官和脸型形象应该能体现出作者独特的判断与选择。只有该形象能体现作者新的表达，体现个性化的创作，与初始人物形象区别明显，才能达到一定的创作高度。

本案中，涉案形象与游戏初始人物形象相比，在剔除发型、着装等之后，两者的脸型和五官虽然存在少许的差异，但是这样的差异太过细微，无法客观识别，不符合“独创性”中“独”和“创”的要求，故不构成我国著作权法上的作品。[1]

“捏脸”虽然有创作的过程，但其在现有要素中的个性化选择并不足以体现其独创性，而是基于游戏本身存在的要素基础之上进行的一种组合，也不会产生新的作品。

因此“捏脸”虽然会耗费玩家大量创作时间，但在游戏固有设定中捏脸是难以受到著作权法保护的。

“捏脸”的形象是否涉嫌侵权？

自“捏脸”游戏出现以来，“捏脸”功能就受到各路游戏玩家的青睐，不少玩家希望通过“捏脸”打造独一无二的自己，还有较大一部分玩家希望在游戏中使用自己心仪的第三方角色形象（比如其他动漫形象或者明星形象）。

那么在游戏中捏造出来的“撞脸”形象是否会涉及侵权呢？

（一）涉嫌著作权侵权

在著作权司法实务中，“实质性相似+接触”是认定著作权侵权的基本规则，著作权侵权前提便是“捏脸”的形象与能够接触到的他人在先的作品构成实质性相似，那么捏脸是否会构成与他人作品的实质性相似呢？

笔者认为，如果捏脸仅仅是针对面容，是较难认定侵权的，因为作品角色形象是集合脸型、发型、服饰甚至姿态语言于一体的，而如果仅仅是针对面容的“复刻”，较难认定为实质性相似。

就像动漫爱好者常说的那句“动漫角色去掉发型都长一个样”，构成角色形象的作品是各个要素的集合，因此分裂开来是难以构成侵权的，当然如果面容涉及脸谱等外在图案设计的，则存在侵权的可能。

而对于提供了包括发型、服饰等综合要素的游戏来说，各个相近的要素组合形成的完整形象则是存在与其他作品角色形象构成实质性相似的可能的。

另外一点，构成实质性相似是否就一定侵权呢？

这个也不必然，需要根据游戏的具体情况来分析。游戏本身从联网与否可分为单机游戏和网络游戏，对于单机游戏来说，玩家购买游戏后根据自身喜好而捏造的形象，他人是难以得知的，即便构成实质性相似，那么也可以引用著作权法中的合理使用条款来予以免责，因为此时玩家“捏脸”仅供个人学习和欣赏。

但如果其直播游戏过程或者将游戏录制上传至网络，那么就可能侵犯广播权和信息网络传播权。对于网络游戏来说，捏造的形象是否能被其他玩家所识别也是很重要的一点，在游戏领域也存在不少包含捏脸这类个性化设定的游戏，但仅就设定的玩家自己可见的，那该种情况与前述单机游戏类似，较不易产生侵权。

但如果是公开的形象，所有玩家均可识别的，那么构成实质性相似的“捏脸”形象则难以通过合理使用来免责，而游戏服务提供商如果不能尽到必要注意和及时通知整改删除等义务，则可能面临连带侵权责任的风险。

（二）涉嫌肖像权侵权

肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。我国《民法典》规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。那么游戏中的“捏脸”与他人“撞脸”时，则面临侵犯肖像权的风险，特别是与明星“撞脸”。

此前游戏大厂拳头公司就因为以荷兰知名球星戴维斯为原型制作的游戏人物皮肤而被球星本人告上法庭。在该案中有相应证据表明该皮肤原型就是球星戴维斯，最终法院也判决戴维斯胜诉，拳头公司应对这款游戏皮肤在荷兰区的所有收益进行清算，并对戴维斯做出等额赔偿。[2]

肖像权侵权与作品人物形象的判定具有相似性，《民法典》也规定了个人合理使用的界限，这同样适用于上述单机游戏与网络游戏的判断。但二者最大的区别在于权利归属，肖像仅属于自然人本身，而作品人物形象归属于创作出该作品的自然人、法人或其他组织。

因为肖像来源于自然人固有形象，若想还原真实人物形象，这对于游戏本身的要求也是相当高的，就2D游戏来说，显然就难以成为侵权行为的载体，但随着科技进步，不少大型3D游戏是能够做到真实人物影像水平的。

在某宝上也能找到一些游戏明星脸型的售卖链接，如果这些脸型与明星本人高度相似的，那么必然存在侵犯肖像权的风险。

（一）“捏脸”成为作品的可能

笔者认为，“捏脸”形象具有成为著作权法意义上作品的可能性与必要性。虽然现阶段有司法判例认定“捏脸”不是从无到有，是在他人基础上创作并不产生新的作品。但笔者认为，随着科技的发展，游戏捏脸功能越发完善，不再仅仅是游戏服务提供商单方面固定提供的选项，而是会给玩家一个自由调整的空间甚至可以自行上传新的要素，以让玩家自行独立设计，充分发挥玩家的创造力。

并且随着“捏脸”游戏越发受欢迎以及游戏技术的进步，市场也诞生了一项新兴职业——捏脸师，捏脸也是个性化表达的一种方式，有需求就会有市场。[3]

因为并非所有玩家都有艺术天赋或者足够的时间精力花在“捏脸”上，但玩家为了满足自己的个性化需求便会找到捏脸师，而捏脸师可能会在社交平台免费分享自己的成果，也可能会去某宝等平台售卖自己的成果。

若捏脸师的“捏脸”无法受到著作权法保护，那么盗版猖獗不仅使这个职业无法得到保障，并且对于整个游戏环境的影响也是极其恶劣的。

因此笔者认为在具有高度自由调整空间的游戏中，“捏脸”的形象是具备成为作品的条件的，理应受到著作权法的保护。

（二）游戏服务提供商加强管理

捏脸同样需要游戏服务提供商的努力，特别是在现阶段著作权法对于“捏脸”保护不够完善的情况下，游戏服务提供商的管理就显得尤为重要了。

1.制定游戏管理规定。

对每一款“捏脸”游戏都需要制定对应的管理规定，并且需包含有详细的知识产权条款，比如玩家在捏脸时的风险侵权提示，玩家“捏脸”作品的管理机制以及“捏脸”作品遭侵权时平台方提供相应的支持等等。

当游戏服务提供商予以完善的后勤保障和支持，玩家便能拥有更好的游戏体验，捏脸师也会获得一个良好的市场环境。

2.加强内部管理及注意义务。

在“捏脸”游戏中，游戏服务提供商提供的各个要素虽然较不易产生侵权风险，但被玩家捏造后的形象却是存在侵权风险的，因此对于游戏服务提供商来说，需承担必要的审查与注意义务。

第一步确定形象时，应当有初步的审查。但由于审查机制以及实质性相似判定的差异性，是很难一步到位的，并且游戏服务提供商花费大量精力在捏脸形象上也是不现实的，这就需要所有玩家共同努力，发现侵权情况及时举报，针对重点形象进行重点审查也能提升游戏服务提供商管理的效率。

在认定存在侵权情况时应当及时通知整改或者删除以规避游戏服务提供商自身连带责任。值得一提的是，不少游戏服务提供商会对玩家的优秀“捏脸”形象进行作品管理并在游戏中或关联界面进行展示，这种情况则需要游戏服务提供商尽到更为严格的审查义务。

对于游戏“捏脸”形象，虽然现阶段法律保护尚不完善，但笔者相信，随着科技进步，广大玩家、游戏服务提供商以及我们法律从业人员的共同努力，“捏脸”会逐步纳入到著作权法保护范围，捏脸师行业也会得到良好的发展。

参考文献

[1] 浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终1426号民事判决书

[2] 搜狐：《戴维斯起诉拳头公司获胜，因《英雄联盟》游戏人物设定侵犯肖像权》，载https://www.sohu.com/a/165008719_114760

[3] 腾讯：《捏脸师：虚拟世界打工人》，载https://new.qq.com/omn/20220513/20220513A08MDA00.html