商标是用以识别和区分商品或者服务来源的标志。商标的组成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色 组合和声音等，以及上述要素的组合。

一般在商标侵权纠纷中，除了判断商标是否属于近似商标和是否使用在相同或类似商品或服务项目上，被诉侵权行为是否属于商标性使用也是主要的一个判断因素。本文结合相关案例谈谈关于商标性使用的构成要件。

判断是否构成商标侵权，首先需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标使用。根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

结合商标及商标使用的概念上，构成商标性使用至少需要满足：商标使用人以识别商品或服务来源为目的在商业活动中实际使用或宣传了商标，且该商标应当具备区分商品或者服务来源的基本属性和功能。

对于商标性使用，商标本身应当具备区分商品或者服务来源的特性。根据商标法第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。即商标需要具备显著性的特征。商标的显著性是指商标所具有的识别企业商品或服务出处并使之区别于其他企业的商品或服务的属性。

其次，商标性使用强调了商标应当在实际的商业活动中进行实际的使用或者宣传。同时，商标使用人使用商标的主要目的是用于识别商品或服务来源，这就需要商标使用人具有主观目的。

2022年1月13日，四川省高级人民法院对上诉人温江五阿婆青花椒鱼火锅店（原审被告，以下简称“五阿婆火锅店”）与被上诉人上海万翠堂餐饮管理有限公司（原审原告，以下简称“万翠堂公司”）侵害商标权纠纷案进行公开开庭审理并当庭宣判，作出二审判决：撤销一审判决，驳回上海万翠堂餐饮管理有限公司的全部诉讼请求，并承担一审、二审案件受理费。

万翠堂公司拥有以下注册商标专用权：1）第12046607号注册商标，其商标内容为从上至下排列的“青花椒”文字。2）第17320763号注册商标，商标内容为横向排列的“青花椒”字样，左侧带有云朵状的花椒图案。3）第23986528号注册商标，商标内容为横向排列的“青花椒”字样，上方带有云朵状的花椒图案。

上述注册商标的核定服务项目均为第43类，包括饭店、餐厅等，且均在有效期内。

2021年5月21日，上海万翠堂餐饮管理有限公司发现温江五阿婆青花椒鱼火锅店在店招上使用“邹鱼匠 青花椒鱼火锅”字样。

2021年10月21日，五阿婆火锅店的经营者邹利勇注册取得第54776844号注册商标，商标内容为横向排列的“邹鱼匠”文字，商标有效期至2031年10月20日，核定服务项目为第43类，包括餐馆、流动饮食供应等。

法院认为，青花椒系一种植物果实以及由此制成的调味料的名称，在川渝地区种植历史悠久，以其作为川菜的调味料已广为人知，成为川菜不可或缺的元素和川菜风味的独特印记。万翠堂公司将“青花椒”申请注册在第43类服务上，可以认为具有一定的显著性，能够起到区分服务来源的作用。

但由于餐饮服务和菜品调料之间的天然联系，使得服务商标标识和有青花椒字样的特色菜品在辨识上界限微妙、相互混同，极大地降低了其注册商标的显著性，几乎难以起到通过商标来识别服务来源的作用。万翠堂公司在诉讼中提交的证据也不能证明涉案注册商标经过使用已经取得了较高的辨识度，与作为调味料的“青花椒”可以泾渭分明。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。涉案注册商标取得授权后，其弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。

五阿婆火锅店店招上的标识为“邹鱼匠 青花椒鱼火锅”，虽然店招上含有的“青花椒”标识与涉案注册商标中含有的“青花椒”文字以及呼叫相同，但五阿婆火锅店在“青花椒”字样前面附加自己的注册商标“邹鱼匠”标识，后面带有“鱼火锅”三个字，“青花椒”与“鱼火锅”在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，而是与“邹鱼匠”“鱼火锅”共同使用，与涉案注册商标存在明显差异。

“青花椒”作为鱼火锅的重要调味料，使用在“鱼火锅”之前，完整而清晰地向公众表达了其向消费者提供的招牌菜是青花椒鱼火锅，该标识中包含的“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用，没有攀附涉案注册商标的意图，不会导致相关公众产生误认和混淆，其使用行为不构成侵权，不应承担侵权责任。

对于本身显著性相对较低的商标，其作为识别商品或服务来源的识别性较低，其作为注册商标的保护范围不宜过宽。而这类商标往往多为直接描述商品或服务特征的词语，在一般情况下仅发挥了其描述商品或服务某个特征的作用，其自身是否能够与其商品建立一一对应的联系，是否能够具有较高的识别度一般需要经过其大量的使用取得。

同时也需要判断使用人在使用时是否将其作为了用来识别的功能。在该案中，上诉人五阿婆火锅店在实际的商业使用中更多的是进行描述性使用，即“青花椒”的第一层含义的使用，而非以识别商品来源的目的，并无主观恶意的情况。对于相关公众来说，大部分也仅理解为其菜品的口味，并非会与被上诉人万翠堂的商标产生混淆和误认的情况。

在实践中，商标性使用需要结合不同的使用方式，使用目的和情况来具体分析判断是否属于商标性使用。企业在注册商标和使用商标时都应当遵循诚实信用原则，规范地进行商标使用。